Gelişen teknoloji çağı ile artık bir çok işlem banka şubelerine gitmeden mobil bankacılık uygulaması üzerinden yapılabilmektedir. Kullanıcılar telefonlarına yükledikleri banka uygulamaları sayesinde tüm işlemlerini kolaylıkla yapabilmektedir. Tabi ki bu süreçte bankalar mobil banka dolandırılıcılarının önüne geçmek için gerekli tüm güvenlik önlemlerini alarak en güncel yazılım programlarını kullanmak suretiyle müşterilerinin haklarını korumak ile yükümlüdür. Sosyal hayatın temelini oluşturan güven duygusu hukuk düzeninde de önemli bir ilke şeklinde kendini göstermekte olup, bankaların internet bankacılığı sistemi kurup hizmet sunması ve emanet edilen parayı güven kuruluşu olarak koruması gerektiği halde güvenlik tedbirlerindeki eksiklikler ve ihmaller nedeni ile müşterilerinin oluşan zararlarından bankaların sorunluluğuna gidilebilecektir. Üçüncü kişiler bankaların güvenlik açıklarından faydalanarak müşterilerin hesaplarına girmek suretiyle hukuka aykırı şekilde para çekme, aktarma işlemi yapmaktadırlar. İşte bu gibi durumlarda müşterilerin şifre paylaşımı yapma, mobil onay verme gibi ağır kusuru olmadığı müddetçe oluşan zararlar bankalardan tazmin edilebilmektedir. Yargıtay’ın birçok kararında benzer durumlarda bankaların güven kuruluşu olarak özen yükümlülüğü kapsamında müşterilerinin hesabını korumakla yükümlü olduğunu, gerekli tüm güvenlik tedbirlerin alınması gerektiğini belirtmiştir. Bankalarda Bilgi Sistemleri Yönetiminde Esas Alınacak İlkelere İlişkin Tebliğin “Güvenlik kontrol sürecinin tesis edilmesi ve yönetilmesi” başlıklı 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan  “Banka, internet bankacılığı faaliyetleri kapsamında gerçekleşen sıra dışı ve şüpheli işlemleri tespit etmek için takip mekanizmaları kurar.” Hükmü gereği bankalar şüpheli gördüğü işlemlere müdahale etmek zorundadırlar. Uygulamada dolandırıcılar genelde müşterilerin telefonunu kopyalama, yönlendirme gibi işlemler yapmak suretiyle, casus yazılım ile mail adreslerine sızarak bu gibi işlemleri yapmaktadır. Müşterilerin hesabından yapılan işlemlerin olağandışı ve şüpheli olduğu, işlemin müşterinin aktive edilmiş mobil uygulaması/cihazı ile gerçekleştirilmiş olması halinde dahi, dolandırıcılık eylemi örüntüsü ile uyumlu olan para aktarma ve çekme  işlemlerin bankaların fraud (riskli işlemler, dolandırıcılık) izleme sistemlerinde alarm oluşturması gerektiği, özen kurumu olan bankaların işlemlerin müşteri bilgileri ele geçirilerek (zararlı yazılım veya başka bir şekilde) gerçekleştirilme ihtimalini göz ardı etmeden olağan dışı ve şüpheli oldukları şekilde değerlendirilerek ilave güvenlik süreci uygulaması mümkün ve yasal zorunluluktur. Dolandırıcıların yüklü para transferi yaparak bankaların güvenlik sistemlerine yakalanmamak için parçalı işlemler yaptığı uygulamada görülmektedir. Ancak bankaların özen kurumu olarak dolandırıcıların bu tekniğinin farkında olması ve güvenlik sürecinin buna uygun olarak işletmesi gerekmektedir. Burada bankaların sorumluluğu çok geniş yorumlanmaktadır. Dolayısı ile müşterinin ağır kusuru olmadığı müddetçe emsal yargı kararları da bankaların zarardan sorumlu olduğuna karar vermektedir. İş bu emsal içtihatlarda vurgulanan bankaların mudinin mevduatının korunması için her türlü önlemi alması gerektiği ve dolandırıcılık eylemlerinden sorumlu olduğu sabittir.

MOBİL BANKA DOLANDIRICILIĞINDA GÖREVLİ MAHKEME

            Dolandırıcılık işleminin yapıldığı müşteri hesabının şahsi hesap olması halinde davaya bakmakla görevli mahkeme Tüketici Mahkemeleridir. Tüketici davaları, tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir. Yahut işlemin gerçekleştirildiği şube ya da bankanın genel merkezinin bulunduğu yerdeki Tüketici Mahkemeleri yetkilidir. Kesin yetki kuralı bulunmamaktadır. İşlemin yapıldığı hesap ticari hesap ise görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemeleridir. Her iki durumda da arabulucuya tabi olduğu için dava açmadan önce arabulucuya başvuru zorunludur.

BANKANIN OLUŞAN ZARARDAN SORUMLU OLDUĞUNA İLİŞKİN EMSAL YARGITAY KARARLARI

• Yargıtay 11. HD. E. 2016/11354 K. 2018/3609 T. 16.5.2018 ilamlı kararında;

”Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının hesabından çeşitli bilgisayar hileleri kullanılarak müşteri şifresini ele geçiren dolandırıcılık çeteleri tarafından internet aracılığı ile girilerek davalı …’nın hesabına havale yapıldığı, internet bankacılığı sistemi kurup hizmete sunan bankanın mudinin kendisine emanet ettiği parayı güven kuruluşu olarak koruması gerektiği, davalı bankanın güvenlik tedbirlerinde eksiklik bulunduğu ve zarardan sorumlu olduğu, diğer davalının da kendisine ait olmayan parayı haksız şekilde mal edindiği ve sebepsiz zenginleştiği gerekçesiyle davanın kabulüyle 13.535,00 TL’nin davalılardan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.”

• Yargıtay 11.HD  Esas: 2016/ 12668  Karar: 2018 / 640 Karar Tarihi:24.01.2018

”Davacı vekili, müvekkilinin hesabından 10/10/2011 tarihinde internet bankacılığı kullanılmak suretiyle 24.600,00 TL bedelli EFT işlemi yapıldığını, müvekkilin hesabından onun talimatı olmaksızın bu bedelin aktarıldığını, adına havale yapılan şahsı tanımadığını, müvekkilin bu durum karşısında davalı bankaya müracaat ettiğini ve uğradığı zararın bankaca tazmin edilmesini talep ettiğini, bu isteğin davalı bankaca reddedildiğini ileri sürerek 24.600,00 TL alacağın zarar tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacıya atfedilebilecek bir kusur olmadığı, kusurlu tarafın davalı banka olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 24.600,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.”

• Yargıtay 11.HD  Esas: 2016/ 13128  Karar: 2018 / 41  Karar Tarihi: 08.01.2018

”Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankadaki hesabından bilgisi ve rızası dışında 18.200 TL’nin diğer davalının hesabına internet bankacılığı yoluyla gönderildiğini ileri sürerek 18.200 TL’nin işlem tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı bankanın, davacının hesabındaki parayı yasaların verdiği yetki ve sorumluluk dahilinde özenle korumakla ve 3. kişilerin hileli hareketlerle mudinin parasını ele geçirmesi ihtimali karşısında tüm tedbirleri almakla mükellef olduğu, davalı banka tarafından davacının herhangi bir kusurunun ispatlanamadığı, dava konusu tutardan 125,94 TL’sinin davanın açılmasından sonra iade edildiği, bankanın, kalan miktar yönünden özen yükümünü yerine getirmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 18.074,06 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısım hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.”

• Bankaların güven kuruluşu olduğuna ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas 2013/2425 Karar 2015/2022 Karar Tarihi: 30.09.2015 ilamında;

Bankalar, devletin yoğun denetimi ve müdahalesi altında bulunan ve kendileri için belirlenmiş özel ilkelere uymak şartıyla faaliyet gösterebilen kuruluşlardır. Bankacılık sektörüne özgü bu durum, bankalarla muhatap olan geniş halk kitlelerinin bankalara karşı özel bir güven duygusu beslemelerine yol açmaktadır. Hukuken korunmaya değer olduğu sürece bu güven, bankaların diğer ticari işletmelerden ve klasik şirket türlerinden farklı hukuki sorumluluk kurallarına tabi tutulmalarını zorunlu kılmaktadır. Bankaların bu özelliği; aynı zamanda, iş ilişkileri nedeniyle muhatap oldukları kişilere karşı borçlarının ve sorumluluklarının da ayrı ve özel kurallarla belirlenmesini gerektirmektedir (BATTAL, Ahmet: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 2001, s.1). Bankalar sözleşmeden kaynaklanan veya bu kapsamda değerlendirilen borçlarını, hiç ya da gereği gibi yerine getirmemeleri halinde, kendilerine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olurlar (818 sayılı Borçlar Kanunu m. 96, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 112) Ayrıca bankalar, genel olarak her türlü kusurdan sorumludurlar. Sorumluluklarının kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle banka için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanır (818 sayılı Borçlar Kanunu m. 98, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 114) Bankalar yönünden sorumluluğun ölçüsünün belirlenmesinde kullanılacak bir başka genel kural da 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20/2 maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/2. maddesinde tanımını bulmuştur. Buna göre, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bunun sonucu olarak, itibar müessesesi olan bankaların, bu vasıfları nedeniyle gerekli bilgi ve tecrübelerinin varlığı hususunda kendilerine duyulan güveni boşa çıkarmamaları gerekir. Bankaların kendilerine güvenen müşterilerine, onların yakınları olan üçüncü kişilere ve bilgi almak ya da ilişki kurmak amacıyla kendilerine başvuran kişilere karşı TMK’nın 2. maddesinden doğan, koruyucu nitelikte bir özen borcu vardır.

• Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas Yıl/No: 2017/2199 Karar: 2018/5040 K. T.: 17.10.2018

Davacı, davalı bankanın internet şubesinde kendisinden habersiz kendisinin hesabından üçüncü kişilerin hesabına … yapıldığını, bankanın internet altyapısında yeterli güvenlik tedbiri alınmaması nedeniyle zarara uğradığını belirterek, tazminat talebinde bulunmuştur. Bu durumda mahkemece davalı bankanın internet bankacılığı bilgisayar sistemi üzerinde, uzman bilirkişi heyeti aracılığıyla inceleme yaptırılarak, yazılımda herhangi bir güvenlik açığı bulunup bulunmadığı, davacı hesabındaki … işleminin bu açıktan yararlanılmak suretiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve davacının hesap bilgileri ile şifresinin korunması ile ilgili ihmalden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarında Yargıtay denetimine elverişli şekilde rapor alınarak, varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu ve eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle hükmün tümden bozulmasına karar vermek gerekirken hükmün sadece manevi tazminat yönünden bozulması doğru olmamıştır.